EFECTOS PERSONALES DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS HIJOS. DE ROMA AL CODIGO CIVIL ESPAÑOL

Abstract

Este trabajo examina la regulación de la guarda y custodia de los hijos en casos de divorcio desde Roma a la actualidad. ¿Quien decide sobre ella? ¿Existían criterios para dicha atribución? ¿Cuáles eran los criterios utilizados? Se analiza la materia en derecho romano, en donde se observa que hasta los emperadores Diocleciano y Maximiano, la regla general atribuía la patria potestad y la guarda y custodia al padre, salvo que existieran justas causas que hicieran oportuno y necesario atribuir la custodia a la madre. A partir de los Emperadores Diocleciano y Maximiano queda al arbitrio judicial, pudiendo atribuirla al padre, madre o a un tercero, sin criterios limitadores que perduran hasta Justiniano, quien en la novela 117 regula los criterios que han de seguirse tanto en los divorcios culpables como en el divorcio de mutuo acuerdo: criterio culpabilístico y de la mayor riqueza. A continuación se estudia la recepción hasta el código civil vigente: Glosadores y comentaristas: Azon, Accursio, Bartolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis, Angelus de Ubaldis de Perusio; Humanismo, iusnaturalismo racionalista y usus modernus pandectarum y en el derecho patrio: Partidas 4.19.3 y en el movimiento codificador: los proyectos de código civil de 1821;1836;1851; Ley provisional de Matrimonio Civil; Anteproyecto de Código Civil 1882-1888; Código civil de 1889, reformas por Ley de Divorcio de 11 de septiembre de 1932;ley de 24 de abril de 1958;Ley de 7 de julio de 1981; ley 15/2005 de 8 de julio.